O Advogado nas Trevas: Arte, Coragem e Criatividade Quando o Direito Falha

Não é novidade para nenhum brasileiro, nesta altura, que atravessamos uma época sombria, uma daquelas eras que os historiadores, no futuro, nomearão com adjetivos pesados.

Magistrados das mais diversas cortes, com atuação nas mais variadas áreas do direito, têm reiteradamente ignorado preceitos legais e constitucionais que deveriam ser considerados invioláveis.

Não se trata de interpretações divergentes ou de hermenêutica ousada: trata-se, em muitos casos, de flagrante desconsideração ao texto expresso da lei.

Vemos a palavra da vítima ser elevada à condição de prova plena, mesmo quando provas robustas e concretas a contradizem frontalmente. Esse fenômeno, que alguns juristas denominaram "crença no relato" (credibility of the narrative), subverte séculos de construção do devido processo legal, esvaziando o princípio da presunção de inocência, pedra angular de qualquer Estado que se pretenda democrático de direito.

Vemos direitos fundamentais sendo desrespeitados com uma naturalidade que aterroriza.

Pessoas encarceradas não por ações, mas por opiniões.

Um deputado federal preso por falas proferidas no exercício de seu mandato, em contramão ao que o artigo 53 da Constituição Federal de 1988 estabelece de forma absolutamente clara e peremptória: "Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos."

Não há margem interpretativa. O texto é límpido.

E, ainda assim, foi ignorado.

Vemos um ex-presidente preso, junto de pessoas a ele ligadas e inúmeros cidadãos comuns, por uma situação que um dos ministros do Supremo Tribunal Federal, reconheceu publicamente: ainda que se comprovasse cabalmente a conduta imputada, na hipótese mais gravosa aos réus, estaríamos diante de um crime impossível, figura prevista no artigo 17 do Código Penal, que determina não haver punição quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Ou seja, parte do próprio STF, em sua composição, reconheceu a impossibilidade do delito. E, ainda assim, o tribunal entendeu por condenar e prender.

Vemos penas que, em vez de recaírem exclusivamente sobre o condenado, alcançam seus familiares e amigos, numa clara violação ao princípio da intranscendência ou pessoalidade da pena, constitucionalmente consagrado no inciso XLV do artigo 5º da Carta Magna: "nenhuma pena passará da pessoa do condenado."

Vemos pessoas recolhidas em regime fechado por fatos que, na pior das hipóteses hermenêuticas, justificariam, quando muito, a suspensão condicional da pena.

O que pode fazer o advogado?

Muitos se perguntam, com uma mistura de indignação e impotência, o que um advogado pode fazer diante de tudo isso.

O Brasil conta hoje com mais de um milhão e oitocentos mil advogados inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil, o maior número de operadores do direito per capita do mundo ocidental.

E, curiosamente, a grande maioria deles também não sabe ao certo o que fazer quando as ferramentas tradicionais da profissão deixam de funcionar.

Mas, meu caro leitor, estamos vivendo uma daquelas épocas que separam homens dos meninos ou, para usar a linguagem mais precisa do tempo presente, que separam juristas de burocratas do direito.

A história é pródiga em exemplos de advogados que, diante de sistemas jurídicos corrompidos ou solapados, encontraram caminhos onde outros só enxergavam paredes.

Quando Abraham Lincoln, em 1863, suspendeu as ações de habeas corpus no contexto da Guerra Civil americana, ato de constitucionalidade altamente questionável, os melhores advogados da época não cruzaram os braços.

Encontraram rotas alternativas: acionaram cortes estaduais, invocaram tratados internacionais, forçaram debates públicos que constrangeram o Executivo.

O direito não estava morto; estava sitiado. E eles o libertaram pela porta dos fundos.

No Brasil, o exemplo mais luminoso talvez seja o de Heráclito Fontoura Sobral Pinto. Em 1937, sob o Estado Novo de Getúlio Vargas, o comunista alemão Harry Berger estava preso em condições desumanas, sem advogado, sem julgamento, sem lei que o protegesse.

Sobral Pinto, católico fervoroso e adversário político de tudo que Berger representava, tomou o caso. E, diante da recusa das autoridades em reconhecer qualquer direito ao preso, invocou a Lei de Proteção aos Animais, o Decreto nº 24.645 de 1934, argumentando que, se a lei protegia animais de tratamento cruel, com maior razão deveria proteger um ser humano.

O argumento era inusitado, beirava o absurdo e funcionou. Berger teve suas condições de encarceramento melhoradas. Sobral Pinto tornou-se imortal.

Direito não é justiça, mas deve ser o caminho até ela

É fundamental lembrar, neste momento, de uma distinção que os primeiros anos da faculdade de direito costumam ensinar e os anos de prática frequentemente fazem esquecer: direito não é justiça.

Direito é, ou deveria ser, um instrumento para alcançá-la. Um meio, não um fim.

O positivismo jurídico de Hans Kelsen, que durante décadas dominou o pensamento jurídico ocidental, tratou o direito como sistema autossuficiente, desvinculado de valores morais.

Mas o próprio século XX mostrou, de maneira trágica, aonde essa desvinculação pode levar: o Terceiro Reich era, formalmente, um Estado de direito. Suas atrocidades foram praticadas com amparo legal. Foi por isso que, no pós-guerra, o Tribunal de Nuremberg reconheceu a existência de crimes contra a humanidade independentemente do direito positivo interno de cada país, e Gustav Radbruch, um dos maiores juristas alemães, reviu toda a sua obra para afirmar que uma lei injusta em grau extremo perde sua condição de lei.

No Brasil de hoje, o direito foi progressivamente desvirtuado.

Deixou de ser, em muitas instâncias, um instrumento de justiça para tornar-se um instrumento de poder, político, eleitoral, pessoal. E chegamos a um ponto em que nem mesmo o direito positivo, com toda a sua imperfeição, é respeitado.

Algumas autoridades simplesmente o ignoram, como se a lei fosse sugestão.

A arte de ser advogado quando a lei não tem força

Diante desse cenário, a grande maioria dos advogados se vê paralisada, porque foram formados para operar dentro do sistema, e o sistema, hoje, não funciona como deveria.

Mas para o advogado verdadeiramente comprometido com a defesa de seu cliente, o direito positivado, embora seja o principal instrumento, nunca foi e nunca deve ser o único.

É difícil prescrever uma fórmula, porque cada caso é um organismo único, com suas variáveis, seus atores, sua temperatura política e seu momento histórico.

Mas há algumas certezas: um bom advogado é sagaz, corajoso, intrépido e, sobretudo, criativo.

Uma das estratégias que mais utilizo quando me defronto com um magistrado que ignora a lei é a de tornar árdua e custosa a sua atuação ilegal.

Não se trata de obstrução: trata-se de garantia. Trata-se de deixar absolutamente documentado, em cada peça, em cada manifestação, em cada recurso, o exato ponto em que a lei foi desrespeitada e por quem.

Trata-se de fazer o magistrado perceber que, se agir corretamente, evitará uma série de complicações, processuais, institucionais, históricas.

Porque, no fim das contas, os magistrados também são seres humanos. E seres humanos respondem a incentivos e constrangimentos.

O papel do advogado habilidoso é, muitas vezes, criar esses constrangimentos, não pela intimidação, mas pela técnica. Pela clareza que expõe. Pela documentação que permanece. Pela publicidade que ilumina o que preferia permanecer na sombra.

O desfecho que a história escreverá

Há um princípio que atravessa séculos de teoria política e que Carl Schmitt, com toda a sua ambiguidade, enunciou com precisão: "Soberano é quem decide sobre o estado de exceção."

Em épocas como a que vivemos, quando as instituições cedem ao arbítrio, surge sempre a tentação de acreditar que o soberano venceu, que não há mais nada a fazer, que o campo de batalha está perdido.

Mas a história ensina o contrário. Sempre haverá, em cada época sombria, advogados como Sobral Pinto.

Juristas que não confundem o mapa com o território, que sabem que o direito escrito é apenas um dos instrumentos da justiça e que, quando esse instrumento é embotado ou quebrado, outros existem: a opinião pública, a pressão internacional, a memória histórica, o constrangimento institucional, a solidariedade entre pares, a criatividade que a necessidade sempre engendra.

O advogado que compreende isso não é apenas um técnico do direito. É um arquiteto de possibilidades. É alguém que, diante de uma porta fechada, não desiste: procura a janela, o telhado, o túnel. E, se necessário, constrói uma porta nova.

Estamos, sim, em uma época que separa os verdadeiros juristas dos simples operadores do direito. E a pergunta que cada advogado brasileiro precisa se fazer, hoje, não é apenas "o que a lei me permite fazer?", mas, como Sobral Pinto nos ensinou: o que a justiça exige que eu faça?

Porque no final, e a história sempre chega ao final, o que ficará registrado não será o nome dos magistrados que curvaram a lei a interesses espúrios.

O que ficará registrado será o nome dos advogados que, mesmo sem garantias, mesmo sem certeza de vitória, tiveram a coragem de ficar de pé.

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"A injustiça em qualquer lugar é uma ameaça à justiça em todo lugar."

Martin Luther King Jr., Carta da Prisão de Birmingham, 1963